疫情造成违约算不算“不可抗力”？律师给企业支招

现代快报讯（记者 谷伟）新型冠状病毒感染的肺炎疫情，给各行各业的企业带来不小的影响。疫情是否属于不可抗力？企业迟延交货是不是要承担一大笔违约金？工程延期的损失由谁承担？对此，专业律师支招，相关企业先要看合同中是否有关于 " 不可抗力条款 " 的约定，还要结合疫情对具体合同履行的影响进行判断。

先看是否有关于 " 不可抗力条款 " 的约定

这几天，江苏法德东恒律师事务所资本市场专业律师殷建新先后向多家上市公司客户发去应对疫情的法律建议。他告诉现代快报记者，疫情发生后，很多企业都会面临合同无法履行、订单交不了货等情形，这时候必须要对相应的法律风险有所准备，首先要迅速核查自己所有的重大合同以及其他履行可能受到此次疫情影响的合同，区分本次疫情在合同中是否属于不可抗力。

疫情造成违约到底算不算 " 不可抗力 "？殷建新认为，合同法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次疫情爆发后，迅速波及全国，为防控疫情，国家及地方层面均紧急发布了诸多规范性文件，但是具体到特定合同中，还不能一概而论，需要看合同中是否有关于 " 不可抗力条款 " 的约定，可能存在因合同条款陈旧或者双方特别约定未将 " 疫情 " 纳入不可抗力条款的情形，如无此特殊情况一般可以认为本次疫情能够构成不可抗力事件。

对此，殷建新建议，企业要迅速核查自己所有的重大合同以及其他履行可能受到此次疫情影响的合同，区分本次疫情在合同中是否属于不可抗力。若根据合同约定本次疫情不属于不可抗力，但是合同履行确实受到了本次疫情的影响，存在违约风险，建议尽快与合同相对方进行沟通，寻找解决方案。

商业风险、不可抗力还是情势变更？

另外，不少网友在讨论中，争议最多的是，疫情到底是构成 " 商业风险 "" 不可抗力 " 还是 " 情势变更 "。对此，法德东恒的张珊娜律师认为，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。疫情因其 " 不能预见性 " 而不属于商业风险。

情势变更则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

由于情势变更与不可抗力都具有不可预见性，并且均会导致合同履行的障碍，所以两者存在相似性。再加上不同案件的情况不同，在实务中经常难以区别，各地裁判尺度也不一。

但张珊娜认为，两者虽有相似之处，但最大的不同之处在于是否具有 " 不能克服性 "。指即使穷尽主观努力，合同也无法履行。在不可抗力的情况下，当事人存在无法克服的障碍；而在情势变更的情况下，虽然疫情会给合同履行带来不便从而导致双方权利义务失衡，但是并非不能克服。因此，对于此次疫情对合同履行的影响不可一概而论，需结合疫情对具体合同履行的影响进行判断。

例如近期随着各地交通运输系统陆续封锁，火车、高铁车次、航班也面临着被取消的风险。故航空公司和乘客可以选择解除合同（即退票），乘客应免除航空公司的违约责任。但必须履行一定的通知及证明义务。

企业这时候该怎么办？千万记得要通知对方

核查完合同，发现确实存在属于受到不可抗力影响的合同，企业应该怎么办？殷建新律师建议，企业需要尽快履行自己的通知义务，并收集证明材料，不能因为本次疫情众所周知，就误以为无须通知合同相对方。

对于提供的证明，条件允许的情况下应向相关部门索取正式的证明。2 月 4 日，扬州贸促会就为扬州市某企业出具了全市首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。该企业是卡塔尔足球世界杯体育馆项目对外承包工程指定单位，受本次疫情影响，该公司应于 2 月交付的集装箱活动房屋，不能按时按量交付，可能导致客户索赔，预计会造成 2 亿元损失。该企业通过 QQ 工作群咨询，扬州贸促会收到正式申请后，为其出具新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

殷建新表示 , 如果尚未取得正式证明 , 可参考的证明材料还有相关的官方通知，比如全国性的通知有 2020 年 1 月 26 日国务院办公厅的国办发明电 [ 2020 ] 1 号《国务院办公厅关于延长 2020 年春节假期的通知》；地区性的如 1 月 29 日南京市人民政府办公厅的宁政传 [ 2020 ] 3 号《市政府办公厅关于强化企业主体责任确保复工复业平稳安全的通知》等。不建议使用媒体报道作为证明，如不得不使用，应告知对方其他证明暂未取得的原因且将在后续送达。注意留存在具体合同履行过程中疫情不可克服的证据，如公司作出试图克服疫情给合同履行带来的影响，应注意留存证据。

作为被通知方时，如果不认可对方的合同解除权，可提出解除权异议，及时向法院提起确认之诉，以避免部分合作方借疫情滥用合同解除权侵害公司合法权益。

此外，殷建新律师还建议企业，由于疫情无法预判结束时间，相关企业应谨慎签署新合同，否则可能因为外部原因导致自身成本的扩大或者违约责任的增加。

（编辑 张爱红）